Coincidencias con proceso de concesión en LaGeo saltan a la vista
Por Roberto Flores
SAN SALVADOR- El proyecto de Ley de Asocio Público Privado (APP) que el gobierno de Mauricio Funes ha presentado a la Asamblea Legislativa para su estudio y eventual aprobación, plantea mecanismos de otorgamiento de concesiones en los cuales se da la espalda a la atribución que la Constitución da a los diputados y diputadas en pleno de aprobar o rechazar concesiones para la explotación del patrimonio del Estado, por lo que el “trauma” que ahora se vive con el tema de LaGeo, podría repetirse.
De hecho, tal cual se establece en el texto del proyecto de ley, los mecanismos propuestos por el Ejecutivo brindan amplias ventajas y facilidades al sector privado para que este asegure sus ganancias en las concesiones en las que participa, siendo beneficiario de una serie de garantías y compromisos fiscales del Estado que podría incluso hacer tambalear a las finanzas públicas.
Un lectura minuciosas del la ley que el gobierno propone para regular los proyectos de APP (los cuales, según ha dicho el secretario técnico de la Presidencia, Alexander Segovia, serán vitales en la estrategia de reactivación económica propuesta por el Ejecutivo), revela coincidencias con algunos de los pasos seguidos entre 2001 y 2002 para otorgar una concesión a una transnacional italiana, Enel, para explotar junto al Estado, en la empresa de capital mixto LaGeo, los recursos geotérmicos de El Salvador.
Las repercusiones legales que ha tenido aquella concesión es uno de los casos que, irónicamente, el presidente ahora critica con dureza.
El punto central de las coincidencias radica en las atribuciones que se concede el gobierno para negociar los términos de los contratos de concesión de bienes de uso público, a través de la Agencia de Promoción de Exportaciones e Inversiones de El Salvador (PROESA), creada bajo decreto Ejecutivo en 2011.
El proyecto de ley propuesto por el Ejecutivo da amplias facultades a PROESA, entre estas, según el artículo 11 de la referida ley, la de “aprobar los proyectos de APP, sus bases de licitación y sus proyectos de contrato y modificaciones contractuales”.
En el caso de aquellos contratos de APP que implican concesiones de bienes públicos (como por ejemplo el Puerto de Acajutla o el Aeropuerto de Ilopango), el proyecto de ley propuesto por el Ejecutivo plantea que el contrato que se suscriba, que contendría el plazo y las condiciones de esa concesión, se presentará a la Asamblea Legislativa.
Pero el mismo artículo en el que se establece ese proceder (el artículo 48) limita el papel deel-salvador-asocios-publico-privados-3 los legisladores en la discusión de la concesión al sugerir que la Asamblea “sólo podrá aprobar o rechazar la concesión”, para lo cual se propone un plazo de 45 días.
El artículo 120 de la Constitución establece que las “concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación”; pero las flaquezas con las que el proyecto de ley de APP dejaría al legislativo en esta materia saltan a la vista al considerar que en otras normas, como la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (LACAP) se establecen las disposiciones que norman los contratos de concesión.
El artículo 134 de la LACAP sostiene que para las “concesiones de obra pública, las bases (de licitación) deberán ser presentadas a la Asamblea Legislativa para su aprobación, y para cumplir con lo establecido en el artículo 120 de la Constitución de la República, las mismas deberán contener como mínimo las condiciones básicas de la concesión y el plazo de la misma”.
La ley propuesta por el equipo económico de Funes contempla que esas facultades, de revisión y aprobación de las bases de contratación, pasarían a PROESA.
Quienes formularon la propuesta de ley de APP sabían del obstáculo que la LACAP representaría para las disposiciones que ellos contemplaron al redactar el proyecto, y se encargaron de prescribir el medicamento necesario: la normativa propuesta añade una derogatoria del la letra f) del artículo 2 de la LACAP, la cual amarra los APP a lo que dicha ley establece.
Es más, el proyecto de ley que ahora propone el Ejecutivo propone una nueva redacción del artículo 134 de la LACAP (el mismo que contempla que el congreso conocerá las bases de los contratos que impliquen concesiones de obras públicas), limitando el margen de maniobra de la Asamblea al plantear, precisamente, que los diputados y diputadas solo podrán decir sí o no a una concesión, sin lugar a que esta sea modificada en sus términos contractuales.
A tal punto llegan las facultades que el proyecto de ley de APP le confiere a PROESA que le permite a esta agencia autorizar proyectos en los casos que estos sean por un monto de inversión inferior a “cuarenta y cinco mil veces el salario mínimo mensual vigente del sector comercio y servicios”, es decir, $10.089.450,00.
Ese monto es el piso de inversión establecido para echar a andar un contrato de APP. La salvaguarda que contempla la legislación propuesta por Funes, en el caso de los proyectos de monto inferior, es que se estos serán avalados por PROESA solo en el caso que los mismos sirvan para complementar un Asocio previamente aprobado.
Peligro potencial para finanzas públicas
En 2002, cuando la italiana Enel obtuvo la concesión para explotar los recursos geotérmicos de El Salvador junto al Estado; fue la Comisión Ejecutiva Hidroeléctrica del Río Lempa (CEL) la que se atribuyó la potestad de otorgar dicha concesión, eludiendo el aval de la Asamblea a través de un contrato bajo la modalidad “inversión a riesgo”, lo cual abría las puertas para un avance accionario de la italiana en la empresa LaGeo.
el-salvador-asocios-publico-privados-2Ese contrato, meollo de la disputa legal que el gobierno actual mantiene con Enel, goza de cinismos que a simple vista no encuentran cabida en el proyecto de ley de APP propuesto por Funes.
El contrato bajo la modalidad de “inversión a riesgo” otorgado en 2002 a Enel, contemplaba un mecanismo con el cual, según el argumento de los ex funcionarios que lo promovieron, se garantizaba una rentabilidad a la italiana que compensaba los riesgos en que esta incurría con su inversión.
En 2012, ese contrato ha costado a El Salvador la pérdida del 36% (equivalente al porcentaje de acciones que tiene Enel en LaGeo) de las utilidades obtenidas por la explotación de los recursos geotérmicos en ese año, que rozaron los $160 millones. Y podría costar más si la italiana logra obtener el control de la mayoría se acciones en LaGeo, lo cual disputa con el gobierno.
El proyecto de ley de APP que ha propuesto Funes no contempla esta modalidad de contratos, pero no se olvida de los riesgos en los que puedan incurrir los inversionistas: esos riesgos serán asumidos por el Estado salvadoreño en forma de deuda pública.
La ley que normaría los APP contempla dos tipos de contratos, según la naturaleza económica de los proyectos: los autosostenibles, que son aquellos en los que las tarifas que se cobren a los usuarios del proyecto de APP servirían para obtener una rentabilidad para los privados que subsanaría el riesgo en el que incurren con sus inversiones; y los cofinanciados, “aquellos en los que la sostenibilidad económica del proyecto demande recursos o garantías del Estado”.
Las miradas se centran en este segundo tipo de contratos.
El proyecto de ley contempla que en los mismos la participación del Estado salvadoreño será a través de compromisos fiscales firmes, con los que El Salvador pagaría a la parte privada en un APP una compensación económica para retribuirle su inversión.
El otro tipo de compromisos que adquiriría el Estado en este tipo de contratos son los compromisos fiscales contingentes, que son pagos que sirven como una especie de garantía otorgada por el Estado salvadoreño al privado para incentivar la participación de las empresas en un proyecto de APP en los que se identifique un grado de riesgo para los inversionistas.
En ambos casos, los compromisos fiscales que las instituciones gubernamentales adquieran con los privados a los que contratan bajo el esquema de APP, vendrían a generar un peso más a sus ya deterioradas finanzas, pues el proyecto de ley establece que las instituciones contratantes del Estado “deberán incluir en sus proyectos de presupuesto para cada ejercicio fiscal (del 1 de enero al 31 de diciembre), durante el plazo de vigencia del contrato, la asignación equivalente al pago estipulado” a los participantes privados de un APP.
La situación puede tornarse más complicada para las finanzas públicas: según el proyectoel-salvador-asocios-publico-privados-4 de ley, los compromisos fiscales firmes “que exceden el ejercicio fiscal deberán ser tratados como deuda pública”.
Es decir que los pagos en concepto de compensación otorgada a los privados en un APP para compensar la inversión en que estos incurren, se contaría dentro del conjunto de deudas que mantiene el Estado en el saldo de la deuda pública, pagada con los impuestos de los salvadoreños y salvadoreñas.
Es más, tal cual está planteado en el proyecto presentado por el Ejecutivo, si bien se pone un techo presupuestario para el pago de los compromisos fiscales contingentes (o los pagos con los que se brindan garantías a los privados por el riesgo que estos asumen), que no podrán exceder el 1% del PIB del año anterior; no se establece un límite o regulación alguna en la adquisición de los compromisos fiscales firmes, los cuales serían tratados como deuda pública.
Esto implicaría que por esta vía el gobierno tendría facultad para adquirir una deuda ilimitada, lo cual podría generar un deterioro en las finanzas públicas de El Salvador.
Pero eso no es todo: el proyecto de ley de APP también plantea una indemnización para los privados que aspiran a un contrato de APP en los casos en que la Asamblea Legislativa no haya cumplido con el plazo estipulado, de 45 días, para la negación o aprobación de dicho contrato.
Incluso, la empresa puede reclamar dicha indemnización en el caso de que el congreso rechace la concesión. El monto que el privado recibiría en estos casos sería en concepto de los gastos en que su empresa incurrió para participar del concurso, y el mismo equivaldría hasta el 1% del valor del proyecto que le fue negado o del que no obtuvo temprana respuesta.
Lo anterior significa que si un proyecto de APP está valorado en $100 millones, la empresa tendrá derecho a reclamar, en los casos que se plantean, hasta $1 millón a título de indemnización.
El proyecto de ley de APP fue presentado por el gobierno a la Asamblea Legislativa hace un año, en donde aún no se ha querido retomar su discusión.
Los APP, de acuerdo al secretario técnico, Alexander Segovia, serviría para desarrollar proyectos estratégicos con los que el gobierno pretende abonar al crecimiento económico de El Salvador, el cual busca incentivarse a partir de este año.
Entre otros, Segovia ha dicho que los APP servirían para desarrollar las zonas extraportuarias del país, e incluso, para los planes de ampliación del Aeropuerto Internacional de El Salvador.
Al momento no hay un listado concreto de los proyectos en los que el gobierno utilizaría la modalidad de APP; sin embargo, de aprobarse la legislación tal y como ha sido planteada, dichos proyectos deberán de desarrollarse bajo los términos en los que la ley ha sido formulada. (Tomado de Contrapunto.com.sv de El Salvador en alianza informativa con Revistazo).
